南阳刑事辩护律师

          一、引言1999年1月11日，德国西门子公司在德国抢注了海信集团的“HiSense” 商标，随后申请了马德里国际商标注册和欧共体商标注册。从2001年起，海信就开始与西门子公司交涉，欲索回商标，未果。2004年，西门子公司要求海信 支付4000万欧元的商标转让费，并反诉海信侵权，给海信产品进入德国和欧盟市场设置了重重障碍。直到2005年3月，在商务部的积极协调下，经过与欧盟 和德国官方的切磋，此事最终达成和解。据不完全统计，15%内地著名商标遭境外抢注。那么，为什么会有这么多的商标抢注现象呢？这种现象有其经济基础和法律条件。经济基础主要是：随着我国经济的蓬勃发展，以商标为表现形式的品牌已经成为市场竞争的重要武器，品牌就是市场，品牌就是效益。法律条件为：2001 年底，商标法修订后，国家对注册商标申请人的限制放宽了，申请人只要提供身份证或营业执照复印件和一定的费用即可申请注册商标。而且，不但可以以自己的名 义进行注册，而且商标权人有权对持有的商标进行自由转让和变更。这为各地“炒商标”提供了充足的条件，一批批“职业注标人”也应运而生。

          二、商标抢注的含义商 标抢注主要是指利用商标法申请在先的原则，抢先申请商标注册，成为商标专有权的所有人。根据一般的理解，商标抢注有狭义和广义之分。狭义的商标抢注是指在 原商标所有者之前注册该商标，即将他人已经使用但未注册的商标在相同或近似的商品及服务类别上申请注册，并以获取经济利益为目的行为。广义的商标抢注还包 括将公众熟知的注册商标在非类似商品或服务类别上申请注册的行为，以及将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、著作权等其他在先权利作为商标申 请注册的行为。另外，将社会热点抢先注册也可以理解为商标抢注。 三、抢注商标的动机和手段商标抢注者抢注的目的主要是获利。即： 1、通过注册他人已经使用但未注册的商标，或者将他人的注册商标在类似商品或服务类别上申请注册，然后向商标使用人高价出售或自己使用；2、将他人的创新 设计、外观设计专利、企业名称和字号、著作权等其他在先权利作为商标申请注册，然后通过媒体炒作，寻求高额利润；3、注册一些不属于个人权利的社会热点， 自己使用或炒卖。

          现实社会中不少人确实因此获得了一定的利益。一是直接的利益，如炒卖商标，确有一些人抢注他人已经使用但未注册的商标，然后向商标使用人高价出售并得逞；二是本身有经营的实力，再巧借热点名称做商标。如宁波某集团借助“F4”的影响力，一年多时间，发展F4品牌休闲服饰专卖店近百家。还有“伟哥”，曾经一时成了媒体的热门话题，沈阳某公司抢注该商标，产品刚一上市，没做多少宣传，就创下单一药品三个月回款6000万的佳绩。 当然，抢注商标获取高额利润的毕竟是个别现象，而且，抢注的商标一般驳回率比较高，而申请的商标即使被驳回也不会退回申请费，另外，申请商标注册周期较长。所以，抢注者需要冒一定的资金和时间风险。另外，商标抢注也是一些国外企业反倾销的一种手段。通过抢注商标树起“市 场篱笆”使被抢注商标的企业以原商标进军国际市场发生困难。如西门子欧司郎在德国申请注册了“FIREFLY（荧火虫）”、佛山照明公司的“FSL”商 标，而直到今天，德国市场未见这些品牌节能灯产品销售。注册但不使用，表明其注册该商标的动机是阻止其他公司开拓欧洲市场。由于遭遇抢注，致使这些公司全 面进军全球节能市场的国际战略受阻。 四、现行法律法规涉及商标抢注的条文

          （一） 《商标法》第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第二十 九条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。该两条确定了注册原则和申请在先原则，是商标抢注的法律基础。注册原则和申请在先原则就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，谁先申请，商标专用权就授予谁，而不问该商标是否已经使用。申请注册是形成商标专用权的唯一法律事实。（二）《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该 条在坚持注册原则和申请在先原则的同时，法律对于绝对的申请在先原则作了合理调整。强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下，不允许盗窃他人已经使用并且 已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册，有条件地确认抢先注册他人先使用的商标行为为法律禁止的行为，在一定程度上弥补了绝对注册原则的缺陷，防止事 实上的不公平情况的出现。（三）《商标法》第三十条规定：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。该条是其他权利人在申请阶段对自己商标被抢注的救济手段。

          （四）《商标法》第四十一条第二款规定：已经注册的商标，违反本法第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商评委裁定撤销该注册商标。该条是在商标注册后对商标权利人的救济。（五）《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；第九十九条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。这两条确定的诚实信用原则调整的范围相当广，有一些案例也确实以本条进行了判决。（六）一些司法解释和规定也是司法实践中的重要依据。如广东省高院在商标法修订之前的2000年6月制定的《关于审理商标纠纷案件若干问题的暂行规定》第 十五条规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或商品包装装潢使用，足以造成误认的，视为侵权；第十六、十 七、十八条分别规定商标权与商号权、外观设计专利权、著作权发生冲突的，应适用诚实信用和保护在先权利的原则。该规定在司法实践中特别是在《商标法》于 2001年修订之前在局部发挥着重要作用。另 外，《反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名 商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商

          有人认为未经他人同意而抢注商标，属于“擅 自使用”的范畴，构成不正当竞争行为，笔者认为商标抢注虽然是未经他人同意而抢注商标，但大多数都不会真正在商品上使用，属于广义的“擅自使用”的范畴， 并不是真正意义的使用，更不可能是购买者误认为是他人的商品。抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。因此不构成不正当竞争行为。 五、企业如何防止商标抢注 （一）要强化商标先行意识之所以发生被抢注的现象，企业商家维权意识淡漠当属第一主因。一方面大多数企业尚未形成一套完整的知识产权保护战略，基本没有自我品牌市场的“监 测预警”系统。 秉承“自愿注册原则”和“申请在先原则”，企业应对已经在他国进行交易的商标及时“补过”、尽快注册，对即要打入他国市场的商标提前、及 时注册。在商标专用权注册取得制国家，只要经营主体商标权利意识强烈，在使用商标之前或使用同时就申请商标注册，就不会发生抢先注册商标的事件。　　（二）适当构筑防御性注册

          根据“一 类商品一件商标一份申请”原则，具有一定知名度的商标可在与该商标类似或非类似商品类别上分别进行防御注册，以免受职业商标炒家的侵害。以“娃哈哈”商标 为例，娃哈哈集团除在自己经营的主要产品类别上注册“娃哈哈”商标外，还将“娃哈哈”商标在其它多个类别上注