南阳刑事辩护律师

        　内容提要：通过对知名商品做出认定的两个不同主体、认定知名商品的两种不同标准、擅自使用行为的两种不同形式、造成误认的两种不同形态、行为人应承担的两类不同责任的分析，得出我国现行制度对知名商品特有名称保护存在两个不同体系的结论。并尝试从垄断使用与模仿自由的角度，提出对知名商品特有名称的保护不应权利化、仅作为法益保护已经足够的观点。 耐人寻味的一系列“两个”　　一、对知名商品做出认定的两个不同主体　　有权对知名商品做出认定的机关包括行政机关（如我国的各级工商行政管理部门）与司法机关（法院）两种。其中，司法机关的认定通常是被动的，往往需要具体个案的唤起，即只有当受害人请求司法机关向违法人主张权利（主要是民事权利，但并不一定限于追究民事责任）时，司法机关才可就相关特定商品是否为知名商品进行判断，其认定结果并不具备普遍的效力。　　而行政机关不仅可以在查处违法行为时做出相类似的认定，而且也可以定期认定并公布本地区的知名商品及其特有名称，这样的认定结果当然具备普遍的效力，甚至于使得该知名商品的特有名称具备了权利的外观。　　二、认定知名商品的两个不同标准　　由于促成商品知名的现实因素非常复杂，故认定某商品是否知名不可能有具体的标准。所以，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢　　的不正当竞争行为的若干规定》（下简称《规定》）第4条所确定的“反推规则”在认定某商品是否属于知名商品时就有了很大的适用空间。依照该规则的要求，只要某种商品的名称被他人假冒或仿冒了，并足以造成购买者误认，该商品即可被认定为知名商品。对于该“反推规则”，邵建东先生在《竞争法教程》一书中曾尖锐地指出：“与其说是揭示了知名商品本质特征的一项实质要件，不如说它是一项旨在减轻受害者举证责任或执法机关查证负担的证据规则”。　　相对于作为消极标准的“反推规则”，《规定》第3条第1款的规定可以看作是认定知名商品的积极标准，它要求有关商品在市场上具有一定知名度，并为相关公众所知悉。这里的“市场”包括相关产品市场和相关地域市场两个方面，而“相关公众”是指在相关地域内与该商品发生或有可能发生交易关系的特定主体（主要是但不限于一般意义上的消费者）。由于在实践中该标准所涉及的各要素的人为操作可能性较大，故在理论上备受诟病。无论是消极标准抑或是积极标准，单独适用于知名商品的认定均存在不同程度上的不足，所以将其二者结合起来适用方为合理。　　三、擅自使用行为的两个不同形式　　擅自使用有两种表现形式。一种是假冒，即行为人在自己商品上使用的名称与他人知名商品特有的名称完全一样，使购买者难以鉴别和辨认真伪，这种形式比较容易认定。另一种是仿冒，即将他人知名商品特有的名称作近似使用，一般购买者在施以普通注意力的情况下不免产生误认的后果。这种形式的认定标准比较难把握，在认定时应当注意三个要素：考察主体为一般购买者、施以普通注意力等级的判断不免造成误认、考察客体为商品名称的整体形象和主要部分。　　四、造成误认的两种形态　　假冒或仿冒知名商品特有的名称必须造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为假冒或仿冒的商品就是知名商品或经营者之间存在某种实质性的关联。依《规定》第2条第1款和第2款的规定，误认既包括已经引起误认的形态，也包括足以引起误认的形态，所谓“足以”，指的是相当的可能性。　　五、行为人应承担的两类责任　　一般而论，行为人应承担的责任应有三类，即民事责任、行政责任和刑事责任。此处，本人将后两类责任归为公法责任，而将民事责任归为私法责任。　　六、小结　　上述一系列两两对应的主体、标准、形式、形态、责任类型等等，是立法机关的有意安排，还是偶然的巧合？或者说，即便是立法者的无心插柳，但也正好在逻辑上响应了实践中的需要？在本人看来，这些看似无关的两两对应的概念的产生，其实有着内在的牵连与互动。如果将这些概念看作是外在的现象的话，决定其如此排序的成因恰是呼唤保护的知名商品的特有名称本身的二重法律属性。正是因为这个权利属性与法益属性兼具的本质，才在立法中不得不造就了二重保护体系的局面。 权利与法益的二重体系　　“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”对于权利的本质，萨维尼强调其意思力或意思支配的属性，认为权利人可以依据权利自由地发展其意思。耶林则强调权利授予的目的，认为授予权利是为了满足特定的利益。后学者结合这两种观点，将权利界定为“私人得享有特定利益的法律上之力”。权利的实现需要义务人的尊重，权利本身却不可触摸，在空间上不一定具备有形的存在，仅是处于一种抽象的无形状态。因此，权利需要一定的表征方式，以使人们对权利的主体、内容等有一个确定、便捷的把握方式。惟有如此，他人才能知道自己需要尊重什么样的权利，不当损害他人权利的人才可能知道应向谁负责，或者说，惟有如此方可使各人的权利之间有一个明确的边界，使得各人得以自由地在其权利范围内进行活动而不必担心触犯了他人的权利。因此，权利总是需要通过一定的表征方式加以彰显，权利获得保护的需要越强烈，则彰显权利的需要也就越强烈，则权利的表征方式越须明确、肯定。　　但近现代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评。正如梅迪库斯所言，“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的路线”，“私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的”。在现代社会中 ,法益与权利均为民法保护的对象 ,但权利都由法律所明文规定 ,其内涵比较确定 ,而每一种法益的内涵、外延则比较模糊 ,保护起来具有一定的困难（此处法益作狭义论，广义上的法益指受法律保护的利益，当包括权利在内）。与权利需要彰显不同的是，法益无须外在的表征方式，主要采取对损害法益的行为进行规制的方式予以保护。无论在公法中还是在私法中，权利的保护与法益的保护总是并存的，相比较而言，私法中以权利保护为主，公法中以法益保护为主。　　《反不正当竞争法》虽然以公法属性为主，但也不排除受害人以其为依据向行为人主张停止侵害、赔偿损失的私法属性，应当说是兼具了公法与私法的二重属性。就知名商品的特有名称而言，其究竟是权利呢，还是法益？学说的意见不一，本人同意邵建东先生的观点“这是一种法益，但也可以称之为一种权利”。

        　　作为私法意义上的权利，应称之为知名商品的特有名称权。取名为权利的同时，也就确定了采用私法（主要是民法）的思维来对之进行分析的进路。首先，该权利的外在表征方式不宜适用“反推规则”，但认定知名商品的积极标准恰到好处给出了解释，这种方式与商标权的授予方式很类似，均由代表国家公权力的有权机关做出认定并赋予普遍的效力，认定后的公示也应推定为竞争者与消费者知悉。其次，在侵权行为的构成要件方面，主观上要求行为人必须为故意，客观上要求行为人假冒或仿冒了知名商品特有名称，并在后果上已经造成了购买者的误认或混淆，从而淡化了该知名商品的区别性特征、损害了经营者的合法利益。再者，该权利的内容以专用权为主且包括其他如转让权、收益权、淡化或贬低的制止权、损害赔偿权等在内的权能。最后，从救济方式与管辖机关角度看，受害人可以向司法机关提起侵权之诉，要求行为人停止侵害、赔偿损失。以上特征均验证了知名商品的特有名称权之所以成为权利的合理性。　　对于邵建东先生所称的“知名商品特有名称权是自然产生的。在假冒或仿冒行为发生之前，这种权利虽然是存在的，但类似于处在一种休眠状态中。假冒或仿冒行为的发生，使这种权利从休眠状态中苏醒过来，并转化为一种现实的权利”，本人持不同观点。各人的权利就是他人自由的界限，凡权利均须表征，无表征则无权利，若允许权利藏在暗处等待时机出击，不啻于限制他人的自由，从而影响社会进步。这种暗藏的权利与其说是“休眠”，不如说是“埋伏”。　　每一部法律都不仅仅保护某一个特定的法益，因其所调整的社会关系并不限于一种。但同时，“一部法律也不可能毫无主次地平行地保护和实现每一种法益，而只能首先保护和实现某一种性质的法益，而后由法律反射进而实现又一种法益，或间接地实现另一种性质的法益（王保树先生言）”。竞争法所保护的法益，以竞争者利益为主，以消费者利益为辅；更进一步细分，在竞争者利益中，又以竞争者的竞争利益为主，而以其他利益为辅。就保护竞争者的竞争法益而言，《规定》及《反不正当竞争法》中另外安排了另一个与私法权利保护不同的体系。首先，对于知名商品的认定适用“反推规则”，减轻了受害人的举证责任、方便了执法机关的查证难度，从而扩大了民事手段的适用空间并且为行政手段及刑事手段的介入拓宽了道路。其次，在违法性的认定上，对于行为的后果不仅限于已经造成购买者误认的情况，而且还将足以导致购买者误认的情况也纳入其中，从而弥补了因私法保护所必须的“损失客观性&rdqu