南阳刑事辩护律师

　　电子商务的出现，使互联网成为知识经济中最重要的生产要素之一。互联网在给人们带来前所未有的商业机遇和社会效益的同时，对现存社会制度也产生了巨大影响。一些存在了较长时间的“游戏规则”正面临着不得不改革的命运。“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[1]为适应互联网引发的新问题，法律制度必须进行相应的调整，即发生“技术——法律革命”[2].对网络环境下的商标使用行为进行重新界定，是解决一系列网络商标争议的前提，也是商标制度现代化的重要一环。　　一、网络虚拟空间商标使用的意义　　但凡互联网上的商标法律问题，均与互联网的特点密不可分：一是互联网的虚拟性。表现为主体的虚拟，即网上主体或者根本就不存在，或者以伪装的身份出现；环境的虚拟，即网上的场景是数字化的虚拟空间，并非物理世界的客观存在，其中的天气、产品、山水等无一例外；社会关系的虚拟，无论是网上交友，还是谈判、做生意，在一定程度上能独立于现实世界[3].二是互联网的全球性。互联网是连接全球的网络，网络技术使得全球的计算机用户可以连在一起，这种联系不发生有形的接触，跨越了国家或地区之间的界限，“这种范围之广堪称全球，这种速度之快前所未有。”[4]三是互联网的非集中管理性。正是由于互联网的全球性，使得没有一个国家可以控制网络空间。互联网上，人人平等。　　对于商标权人而言，在网络虚拟空间使用商标有三个方面的目的：一方面，在网络虚拟空间使用商标亦属于履行商标法上的“商标使用”义务。在我国，尽管从程序上讲商标权之取得以注册为标志。但从本质上考察，“商标专用权，在历史上是由于人们在贸易活动中使用商标而产生的；注册商标制度只是一百多年前才出现。”[5]商标必须通过使用才载有信誉，才可能有商标“权”。多数国家的法律规定，商标权人对其商标有实际使用和继续使用的义务。[6]我国《商标法》第44条规定，注册商标连续3年停止使用的，商标局可责令其限期改正或者撤销其注册商标。对于那些专门的电子商务提供者来讲，在网上使用商标是其商标使用的最主要方式；对于那些在离线状态下提供服务和商品的主体而言，网络上的商标使用仅仅构成商标所有人使用商标的部分证据。　　另一方面，在互联网上巧妙地使用自己的商标，是提高商标知名度的一种有效途径。商标须借使用方能实现其功能，提高其知名度。“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处，并向消费者保证商品品质具有满意之水准，使其认明标志，即可安心采购其称心满意之物品，诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介。”[7]商标权人除了将自己的商标用于电子商务外，还可将商标用于广告、超链接、搜索关键词和元标记中。例如，商标权人经其他网站许可，可将自己的商标以超链接的形式在其它网站上做广告。网络用户只要轻轻点击这个商标标记，就会很快进入该商标所属公司的网站或者特定网页。众所周知，网上搜索是互联网提供的一种强大的信息查询功能，其中搜索关键词和搜索结果有着相当密切的联系。因此许多商标所有人会买下与其商标有关的搜索关键词，从而使自己的产品信息能够出现在搜索结果的列表中。再如，元标记是HTML超文本标志语言中的一种指令，它被当作网站索引使用，以便于网络使用者搜索存有相关资料的网站。商标所有人将其商标作为元标记，可以帮助搜索引擎“扫到”自己的网站，藉以增加网站的访问量。　　再一方面，在互联网上使用商标，还可成为商标在使用中获得显著性以及认定驰名商标的证据。在我国，“显著性”是商标获准注册的必要条件，而一件商标获得显著性的重要途径之一就是“使用”。正因为如此，所以即使在全世界范围内注册取得商标权制度已成大势所趋，但仍有许多国家的法律强调“商标使用”之必要。依照美国《商标法》第1065条之规定，一个注册商标只有经过5年的连续使用而没有发生法律规定的导致注册无效之情形，注册商标方成为不可争议的商标。在加拿大，“实际使用”是商标“获得注册的资格”的重要原因[8].另外，一个商标之所以驰名与其在市场上的长期使用分不开[9].这里的“市场”应当延伸到网络虚拟空间。世界知识产权组织在有关驰名商标保护的最新建议稿中指出，国外相关权威机构认定的某一商标的域外使用情况也是一国在认定驰名商标过程中应当考虑的因素。这一规定对于电子商务迅猛发展、商标在网络环境下普遍使用的今天具有十分重要的意义。　　商标权人在网络虚拟空间的商标使用行为固然是商标使用空间的延伸，是商标权充分实现的一种形式，但非商标权人的网上商标使用行为则如打开了“潘多拉的盒子”，带来诸多麻烦。互联网上的商标争议无不发端于五花八门的商标使用行为。“互联网最面向未来的功能之一是作为一个产品和服务的交易场所。”[10]网络的这种交互性，决定发生侵权的机会大大增加，网络虚拟空间的商标权争议也呈现出与传统商标权争议相异的特点：　　其一，网上商标侵权简单易行。网络的开放性决定了网络侵权行为的实施简便易行。一方面，由于网络是一个巨大的虚拟空间，行为人可以在网上纵横驰骋，在任何时间、任何地点运用商标实施侵权和欺诈行为，不会受到太多空间、时间和其他物质条件的限制；另一方面，在技术上，与商标关联的网络侵权行为十分易行。网上到处是五彩缤纷的商标、装璜、商品、包装、招贴等，行为人无需具备高深的计算机理论知识和操作技能，也无需懂得编程等专业技术，只需轻点鼠标，就能实施商标侵权。其二，网上商标争议的解决，取证困难大，侵权主体难以及时查明。离线状态下的传统商标侵权，一般易识别，也易为被侵权人察觉。传统商标侵权，至少有假冒商标标识，或者假冒商标的商品，或者制假售假的设备、工具等。而网络的流动性和交互性，决定了要确定商标侵权行为人无疑是大海捞针。一则网页不断更新，网上商标使用信息可随时删除，让商标权人猝不及防；二则网络空间无限，确定具体的侵权主体实属不易；三则即使确定了侵权人的网页，要搞清楚侵权人的真正身份又是何等的困难重重；四则受“谁主张，谁举证”原则和“取证经济性原则”的限制，司法机关一般不介入民事取证程序。因此，对于商标权人而言，要追究侵权者的责任也将付出更多的代价。其三，网上商标侵权行为的损害后果更为严重。网络虚拟空间商标侵权行为的损害后果与传统意义上商标侵权的后果有明显的区别：一则互联网的全球性使得网络商标侵权行为的损害范围更广，可以超越国界，跨越行业，产生的不良影响持续时间更长，对商标权人商业信誉的损害后果更加严重；二则网上商标侵权行为的损害后果具有不确定性，具体表现在难以判断传播的范围和难以确定访问（或者接触）侵权信息的人数[11].　　但凡网上商标权争议的解决，须首先界定何为合法的网上商标使用行为，何为网上不当商标使用行为抑或侵犯他人商标权的行为。可见，准确界定网上商标使用行为，不仅是评价商标权主体是否履行了其法定商标使用义务的标准，而且也是规范其网上商标使用行为的尺度；对于商标主管机关以及司法机关而言，准确界定网上商标使用行为则是认定某些网上商标使用行为是否构成不正当竞争或者侵犯他人商标权的前提，是解决网络商标争议的关键环节。质言之，网络环境下的“商标使用行为”需要现代商标法予以重新解读。　　二、网络虚拟空间商标使用行为的重新解读　　互联网的出现令商标使用得以在二维空间展开。在互联网网页中有大量不同的商标出现，有的可能是域名所有人自己的商标，但更多的则可能是他人的注册商标。特别是在专门从事电子商务的网站，其主页就如一超级市场，销售的商品或提供的服务很多是使用他人的商标。这些形形色色的网上商标使用行为合理与否的标准是界定网络环境下的“商标使用行为”的关键。　　何为商标使用？ 依照法国旧《商标法》第11条之规定，商标应以公开而非暧昧的方法使用，商标的使用必须“充分地继续”（ sufficient continue）。按照美国《联邦商标法》第45条之规定，商标应以任何方式使用于商品或其容器或与其相伴的展示物或“黏附其上之签条或标签上”，且该商品需为商业性之销售或运输。日本《商标法》第2条第3项则规定，商标使用可以分为3种类型：将标章附加于商品或商品包装；将附加标章的商品或商品包装售让或交付或为售让或交付而展示或输入；在商品广告、价目表或交易文书上附加标章而展示或散布[12].　　在我国，商标法强调，使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”字样，或者使用其他注册标记，即在商标的右上角或右下角使用或注○。从使用对象看，商标的使用可分为对注册商标的使用和对未注册商标的使用；从使用主体看，注册商标的使用分为商标注册人的使用与被许可使用人的使用，注册商标的使用甚至既包括商标注册人及其授权的人的使用，也包括侵权人对商标的使用。商标法特别列明的“销售侵犯注册商标专用权的商品”之行为，本身也是使用行为的一种[13].我国商标法对注册商标的使用在时间上有一定要求，即如果注册商标连续3年停止使用，任何人都可以向商标局申请撤销