南阳刑事辩护律师

商标权的保护是一项系统工程，它涉及商标权人、行政执法机关、司法机关、侵权人及其利害关系人等，以往我们提到较多的是行政、民事和刑事保护，其实商标权人的自我救济保护也是非常重要的商标桶保护途径。在我国加入世界贸易组织后，我国的社会公众商标法律意识应进一步提高，其中商标权人的商标自我救济保护意识和具体操作是重要环节。本文对该问题作简要分析，以促进我国商标权的法律保护。
　　
一、 商标权自我救济保护的法律基础

1、法律的规定

商标权人，特别是知名度高的商标的商标权人的利益经常处于被侵害或可能被侵害的情形，根据我国《民法通则》的有关规定，“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。这是自我救济保护的法律基础，但该规定比较原则。最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第162条规定，“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者以职权先行做出裁定”。这进一步明确了在民事诉讼中商标权人的自我救济的请求权。《商标法》就商标权人享有的自我救济权利和侵权人应承担的民事责任、行政责任作了规定，该法第53条规定，对于《商标法》规定的商标侵权行为引起纠纷的，“由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请示工商行政管理部门处理。”该法第57条规定，“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。该法59条规定“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据”。
　　
2、自我救济在法律意义上的必要性

在民事保护中，民事诉讼实行“不告不理”原则，即民事保护程序的启动以商标权人的请求为前提，这当然要求权人有很强的商标保护意识。在行政保护中，虽然行政执法机关可以依照职权主动查处商标侵权行为，但也有很多是根据商标权人的投诉进行的，商标权人的投诉和控告仍是启动行政保护程序的重要基础，同时，商标权人的自我救济意识和配合行动对于行政保护的效率和质量至关重要。在刑事保护中，主要是由公安机关（或由工商机关移关）、检察院、人民法院依法行使各自的职权，但商标权人作为被侵害人，自我救济意识和行为必不可少，如在案件线索的提供、证据的搜集上。对于轻微的商标犯罪案件，商标权人可以直接到法院自诉，刑事保护中的附带民事诉讼主要就是商标权人的自我救济为主。
　　
二、 商标权自我救济保护的实现途径

1、商标权人内部的商标保护机构设置经济发达国家的公司都非常重视商标权的自我救济，很多设有专门由总经理直接负责的从事知识产权法律事务的部门，并根据自己的实际情况制定一系列的关于商标权保护、如何避免侵害他人商标权的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国目前很多公司没有设立法律部门，更别说专门的知识产权保护部门了。不少公司，虽然设立了法律部门，但并不能受到管理者的重视，而只是一个辅助性的附属部门。要实现商标权自我救济，就要建立商标保护机构，并配备专业人才负责。
　　
2、商标权人商标法律顾问制度的建立我国很多公司知识产权保护意识淡薄，不懂得如何利用法律保护知识产权。公司在内部设立商标保护机构的同时，还应长期聘请律师或商标代理人等专业人士作商标法律顾问。要“防患于未然”，而不是出现问题才想到法律服务机构。要将商标服务与公司的日常管理紧密结合起来。
　　
3、商标使用的日常管理商标权人要规范自己的商标使用行为，防止因自己的使用而使商标权受到侵害，这是实现自我救济的基础，自我救济就必须从自己作起。商标使用的日常管理主要包括是否按照商标注册证核准注册的商标图样和核定使用的商品或服务使用商标，是否擅自改变图形、字体或二者的比例，是否正确有效地使用商标注册标记，商标标记的印制是否委托了有资格的印制单位，商标标识的使用的商品或服务的数量和方式是否作了有效的记录和管理，注册商标在许可他人使用时是否签订了合法的许可合同，许可合同是否备案，许可他人使用的商标的商品的质量管理制度是否建立，许可使用中许可人和被许可人的责任承担是否明确等问题。
　　
商标权人的自我救济中的另一个重要手段是努力通过广告等合法途径提高自己商标的知名度，并通过邓名商标、著名商标的认定使自己的商标能得到及时、有效的保护或者扩大保护。商标权人应主动积极地通过行政机关和司法机关两条途径作好驰名商标、著名商标的认定工作。在行政机关方面，通过省级工商行政管理机关向国家工商行政管理总局商标局提交驰名商标认定申请和有关诉求，积极参加地方各级工商行政管理机关组织的著名商标的认定和保护工作；在司法方面，通过对他人对自己商标侵害行为的诉讼请求法院认定自己商标为驰名商标。
　　
4、对市场上他人商标使用情况的了解除要严格依法管理和监督好自己商标使用情况外，要了解其他人的商标使用情况，主要是自己的竞争对手和其他非法经营者的行为，看是否有涉嫌侵权的商标使用行为，要将了解的情况加以总结，必要时通过法律途径寻求保护。同时，要对他人，特别是同行业的商标权人的商标注册情况和使用情况有一定的了解。
　　
三、 商标权自我救济保护的具体运作

1、商标注册阶段商标权的自我救济体现在商标注册和保护的各个方面。商标的注册是商标权人实现自我救济的法律基础，虽然我国对未注册商标也有保护，但主要实行的是商标注册原则，对未注册商标的保护力度很小，且主要涉及驰名商标，所以商标权的自我救济要求商标最好注册。
　　
商标注册时主要的工作是商标设计和商标注册申请。在设计时，商标权人应考虑的与该商标注册后的保护有关的问题，主要包括：第一，商标的显著性。作为商标的文字、图形或其组合的显著性和内在含义或包含的商标权人的经营等。第二，商标的原创性。商标应是基于自己的想法设计的，而且应是原创的。应尽量避免模仿他人的商标，特别是驰名商标的搭便车，这在我国目前是比较突出的问题，很多人通过各种手段如在香港注册企业、在地方注册企业，利用其他权利与商标权的冲突等方式实现自己“傍名牌”的目的。第三，商标的可注册性。商标设计好之后，还要依照商标法的有关规定进行比较，看商标是否具有可注册性。如是不是违反商标法的禁用条款，是不是侵犯他人的在先权利，特别是在先的未注册的驰名商标权利。商标的可注册性还包括通过有关机构对商标注册申请进行查询，看是否已经有人在相同或类似商品或服务上申请或注册了该商标或商标近似的商标。商标注册阶段，商标权人的自我救济还包括对商标局有关注册的意见书的答辩和对他人提出的商标注册异议的答辩。商标权人要根据商标局审查意见对商标注册申请作相应的修改，如删除图形或文字等。对他人对自己的商标注册申请提出的异议作好答辩，特别是有关证据的提供和答辩书的内容书写。
　　
2、主张权利阶段商标权人在商标权受到或可能受到他人侵害时要通过法律途径主张权利，这是商标权自我救济中最重要的部分。主张权利的前提是商标权正在受到或可能受到侵害。主要包括以下方面。
　　
第一，对他人商标注册情况的监控。商标权人应通过自己的商标管理部门或商标代理机构对商标局的商标公告检索，了解他人申请和注册商标情况。如发现有可能和自己的注册商标发生冲突，对自己的商标权可能构成损害的注册或申请，要依据《商标法》及其《实施条例》通过商标异议、争议和诉讼主张权利。
　　
第二，对他人的商标使用行为监控。对正在发生的商标侵权，商标权人要根据情况的不同采取不同的法律保护措施。对一般商标侵权的，如果情况很紧急，建议通过工商行政管理机关实行行政保护，其特点是及时、效率高，可以对当事人采取一定的强制措施，但行政保护不能就民事损害赔偿做出决定，只能调解。如果案件比较复杂，涉及的金额比较大，建议通过法院民事诉讼程序解决，其特点是程序性强，主要是就侵权民事损害赔偿做出判决。在诉讼开始后，商标权人可以依据《商标法》早班诉讼保全和证据保全等措施。如果是商标假冒，就涉及到是否涉嫌犯罪的问题。商标权人在不确定的情况下，可以先通过工商行政管理机关进行处理，如果涉嫌犯罪，由工商行政管理机关移送公安机关处理或联合执法然后移送公安机关处理。如果比较确定涉嫌犯罪，对情况比较复杂，情节比较严重的，建议通过公安机关侦查，其特点是法律手段比较有力和全面，能对付各种复杂和困难的情况；如果情况比较简单，情节显著轻微，可向法院自诉解决，由法院直接受理。对商标侵权假冒行为有管辖权的工商机关和公安机关包括假冒行为发生地、伪造擅自制造商标的销售地等地的工商机关和公安机关。
　　
3、实现权利阶段在向有关机关主张权利后，并不等于就大力告成，商标权人还需要积极配